售后包租仍将作为主流方式长期存在生存

售后包租中“非法集资”比例极低，第三方操作并未被叫停

1月4日，最高人民法院针对非法集资犯罪公布了一份司法解释，其中明文规定了售后包租等房地产交易行为也将被纳入非法集资范畴，最高可判十年有期徒刑。此解释将于2011年1月4日起实施。

根据这份《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础，因而在《解释》中列举了10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，其中只有一条涉及房地产业：“不具有销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。”

《解释》中明确，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。《解释》还规定，如能及时清退所吸收资金，可免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

一周报就此采访了中国房地产业协会法律事务专业委员会主任朱树英、上海市律师协会建筑与房地产专业研究委员会主任季诺以及中国人民大学律师学院客座教授宋安成。上述房地产法律专家表示，正规的房产销售并不属于非法集资的范畴，而售后包租中只有极少比例是属于违法行为，这一现象很难得以遏制。

原只有行政法规限制售后包租

理财一周报：在《解释》之前，《商品房销售办法》是不是规范返本销售、售后包租等现象的唯一可参照的规章？它们两者的区别在哪里？

季诺：《商品房销售管理办法》中的第十一条、第四十五条、第四十二条均有涉及，除限制房地产开发企业用返本销售、售后包租等方式销售商品房外，还有这两种行为的定义、处罚办法的相关规定。

宋安成：的确，之前可以参考的只有《商品房销售管理办法》，而它是由建设部审议通过并发布的，因此只属于部门规章、行政规章的范畴，不具有司法价值；《解释》则属于刑事上的司法解释，从这一层面来看，《解释》的司法价值更高。前者界定的是哪种行为违反行政法规，而后者则用于判别这些行为构不构成犯罪，是两个层次的。《商品房销售管理办法》在司法实践时法院可以不予考虑，因为它并不是真正意义上的法律。

不以销售为目的才可视为违法

理财一周报：《解释》中的第一条、第二条均涉及了“非法吸收公众存款”的定义，是不是判断售后包租等行为合法、非法性的来源？

季诺：《解释》第一条列举了 “非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四种条件，第二条列举了十种可认定为是“非法吸收公众存款”的情况，是对第一条的细化和解释。要判断售后包租等行为是不是违法，就要具体参考这一司法解释。

理财一周报：售后包租都是违法的吗？怎样的售后包租才能视为“非法集资”？

宋安成：根据《解释》第一条、第二条，违法的售后包租、返本销售需要满足几大条件。我们可以理出这样的思路，是否属于违法行为的关键就在于其目的是什么，不以房产销售为目的而是以吸收资金为目的，又有通过媒体等途径向不特定对象公开宣传的，应视为违法。

朱树英：必须指出的是，并非所有的售后包租都是违法的，《解释》中叫停的是假的售后包租。判断是否违法，可参考其中的第一条和第二条，而最为关键的一句是“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金”。“不具有房产销售的真实内容”、“ 不以房产销售为主要目的”是大前提，只要是有预售许可证的，有真实房产存在的返本销售、售后包租等行为就不属于违法行为，也就是说正规的房地产销售不应被视为“非法集资”。

理财一周报：在实际的市场操作中，违法的售后包租行为占多大比例？

宋安成：违法的售后包租只占很小的比例。简单理解的话，只有不具有实际销售内容、上升到“非法集资”高度的售后包租才能视为违法，那么自然比例就不高了。《解释》中涉及的只是以非法吸收资金为目的的行为，在市场中并不多见。